文/顾艳霞

江苏省南通市通州区人民检察院

近年来，非法集资案件呈明显上升态势，大要案频发，此类案件往往涉案资金巨大、涉及人员众多，办理难度大。笔者结合司法实践，从证据标准、法律适用等方面对部分疑难问题予以梳理浅析。

一、“公开性”“社会性”认定问题

非法集资四个特性中，“非法性”“利诱性”较好理解，指的是未经相关部门批准和高息引诱。而“公开性”和“社会性”的证据评判较为抽象，难以把握。从2010年最高法《审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2010年《解释》）中规定的“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”到2014年两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称2014年《意见》）中增加了“以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形”，2022年最高法《审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2022年《解释》）又增加了“网络”等宣传途径。上述调整实则针对实务中出现的新情况，对“公开性”宣传界定越来越宽泛。“口口相传”方式作为“公开性”宣传的方式基本已无争议，而对于“来者不拒”型，同样认定为具有“公开性”。“社会性”指的是非法集资需面对社会不特定的对象,如果在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法集资。同时，2019年两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称2019年《意见》）第五条又列举了几种排除在外的情形“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任”“以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的”“向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的”，如果具有上述情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当一并计入犯罪数额。

笔者认为，“公开性”和“社会性”是非法集资两个密不可分的特性，应当结合评判，可重点审查以下几方面的证据：一是审查犯罪嫌疑人的供述和相关证人证言，如公司业务员、会计、技术人员等,从而了解公司推广吸收资金消息的宣传途径和范围，是否针对单位内部人员；二是审查集资参与人的证言,厘清他们的身份情况以及与犯罪嫌疑人的关系，是否属于亲友或单位内部人员，获取投资信息的方式，从何处得知，由谁推广，以及有无签订书面合同等;三是审查相关书证、电子数据等客观性证据,核实公司相关推广理财产品的方案、有无宣传单、是否利用微信等网络媒体等面向社会、针对不特定人员进行宣传。司法实务中，部分公司的员工流动性较大，入职门槛低，入职后要求其自己或拉拢亲朋好友投资，不能仅以身份是员工就认定为针对单位内部人员，而可以理解为对吸收资金的对象没有特殊限定,符合“公开性”“社会性”特征。

二、行为人主观明知问题

非法集资犯罪是故意犯罪，行为人主观上对犯罪事实的发生应具备直接或间接故意。而在司法实践中，一些投资理财类的非法集资案件，非上层领导的人员如分公司或门店经理，对于公司有无吸收存款的资质以及是否清楚是违法犯罪活动提出辩解，较有说服力的证明系自己大量投资其中。如何认定行为人的主观故意以及行为人明知到什么程度成了办案人员的困惑。2017年最高检公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》）对此问题作了较为明确的说明，认为原则上认定主观故意并不要求以明知法律的禁止性规定为要件，如有证据证明其实际从事的行为应当批准而未经批准，行为在客观上具有非法性，原则上就可以认定其具有非法吸收公众存款的主观故意。2019年《意见》提出,对于犯罪故意的审查,应当根据任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究的情况以及吸收资金的方式、宣传推广合同资料、业务流程等证据,结合其供述进行综合分析判断。上述规定也成为实务中以客观违法推定主观明知的有力支撑。

笔者认为，行为人主观上不明知是犯罪并非阻却违法的事由，但需要证明其明知公司没有对外吸收存款的资质、从事的系非法吸收公众存款的行为，不能仅从该行为客观上被认定为非法集资而推定主观明知。办案中需重点审查以下几方面的证据：一是审查公司的运营模式。该运营模式常人判断是否属于正常经营，由此来推定行为人是否具有违法性认识。如公司未取得金融许可证，不存在任何实体经营但允诺的利息特别高，或者P2P贷方纯粹是虚假的，资金去向明显随意，即可以推定其具有违法性认识。二是审查行为人的职责。负责对外宣传推广、对资金具有管理职责的人员，往往主观明知的证明标准低于其他非关键岗位的人员，该类人员对非法集资的内容、资金的真实用途更为清楚。三是审查行为人的获利情况。明显高于常人所认可的与付出相匹配的收入，也可作为对其主观故意的评价要素之一。实务中，对于级别较低、只领取固定工资，根据领导指示而开展工作的人员，如确无其他证据证明其明知的，应慎重认定。

三、涉案金额认定问题

实务中，一些案件无系统登记，也无转账记录等客观性证据，这对集资参与人数、范围的认定带来困难。目前采取发布公告的方式登记核实，但仍存在不少集资参与人未登记报案，证据收集难度较大。同时，部分集资参与人到期后选择凑零成整再投入其中，借条中的本息混同难以区分，原始的投资本金难以认定，重复投资的次数和金额更是剥离困难。

如何审查认定涉案金额？笔者认为：一是不以集资参与人的言词证据作为认定犯罪数额的必要条件。2014年《意见》对此作了明确规定，可结合已收集的集资参与人的言词证据和相关书面合同、银行账户交易记录等证据,综合认定。实务中，要尽量收集客观性的书证，如历年来的借条、转账记录、财务人员登记的表格、返利凭证等。二是对于无合同、无完整转账等记录的，需通过少量借条等客观性证据，结合双方言词证据，厘清相关金额。行为人辩称已归还部分钱款，如得到集资参与人的认可，可予以剔除；如未得到认可，需要由其提供归还钱款的相关线索给侦查机关核实。三是无需强行区分重复投资金额。存在重复投资的案件中，基于对同一笔钱款法益的侵害，集资参与人最终损失也非累计计算，行为人也仅对损失金额承担退赔责任，从有利于嫌疑人的角度，在难以区分的情况下，对重复投资金额无需强行剥离。

四、主从犯认定问题

实务界对于非法集资案件主从犯的认定标准并不统一，各地的判例差异较大，对同一上级的下属单位中涉嫌犯罪的主从犯认定也不尽一致。如各地对投资理财类公司在辖区内分公司负责人地位作用的界定，部分认为上述人员对分公司业务的开展起组织、领导作用，认定为主犯，也有认为此类人员系上传下达，被动开展业务，起次要作用，属于从犯。《座谈会纪要》中对于主、从犯认定作了一个原则性的规定，认为承担组织、领导、管理、协调职责的主管人员和发挥主要作用的人员作为主犯，其他积极参加的人员作为从犯。在实务中如何界定主从犯？上海、山东等地的一些指导意见、解答，对主从犯的范围认定进一步予以了明确，主犯包括组织、策划、指挥、积极参与犯罪的主要实施者以及明知非法集资性质而出资入股的主要获利者；对于接受他人指使、管理而实施非法募集资金行为的次要实行犯，或者仅仅为非法集资提供后台支持行为的帮助犯，认定为从犯。这里的“积极参与犯罪的主要实施者”有别于高层的组织领导，但他并非是消极、被动接受任务，在业务开展过程中具有比较大的自主决策权。

从上述的主从犯区分来看，重要参考标准在于“是否接受他人指挥”。笔者认为，需要从行为人的职务、管理职责的具体内容、业务范围等因素出发，来判定其在某些业务开展过程中具有独立决策权还是处于一个被动的、消极的从属地位。一般而言，提供财务结算服务的人员作为从犯，而非法集资业务部门的负责人，需要通过看其有无参与推广相关项目决策、对销售业绩、业务提成比例的制定有无决策或者积极推进，如果在上述过程中参与决策、积极推进，可认定为主犯，反之若仅仅是上传下达，被动开展业务、属于协助作用的，可认定为从犯。

五、如何区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪

非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区别关键在于行为人有无非法占有的主观故意。2022年《解释》第七条对于行为人是否具有非法占有目的提出了八项判断标准。但在具体的案件中如何评判？如“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的”，那对行为人用于“生产经营活动”行为的界定比较关键，公司基本运营的支出，可能其中也包括一些盲目的投资，能否界定为“生产经营活动”？有观点认为应有实际利润产出的投资项目才算，公司的还本付息、提成佣金以及公司给员工的赠与等都不能认定为生产经营活动。笔者认为，这里的“生产经营活动”宜界定为正当合法的公司业务，而不能包含非法集资本身，至于是否盈利不能苛求。而对于“规模不成比例”的理解，也需结合资金用于公司运营和募集的资金作一个比较，如仅有很小一部分用于公司生产经营，显然可作为评判具有“非法占有目的”的要素之一。而有关“肆意挥霍”的理解问题，明显高于行业水平的大额奖励、赠与、个人奢侈品、房产、豪车的置办等应认定为挥霍。

2022年《解释》中对于“非法占有目的”的理解，基于从集资款的去向来推定主观故意，因此在实务中查清钱款的用途是关键。笔者认为，需重点审查以下几方面的证据：一是结合供证双方言词证据、投资合同、资金往来记录、会计账簿等书证,核实公司有无实际经营、盈利情况、募集资金的使用成本、使用过程、所投资的项目情况等;二是通过审核募集资金过程中有无虚假扩大宣传行为、公司的债务情况、盈利能力、归还本息资金的主要来源等来核实有无还款能力；三是引入司法会计鉴定，核实募集资金是否用于生产经营活动以及所占比例，有无肆意挥霍资金等情况。

另外，对于多层级组织架构的非法集资案件，各行为人虽也成立共同犯罪，但高层级与低层级行为人的犯罪意志却并不相同，在对各层级人员进行归责时，应当充分考量其主观明知差异，从而做到罪责刑相适应。这在2022年《解释》中也予以了规定，非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。司法实践中，一般而言，公司负责人、高管等高层级人员对非法集资资金的流向和用途以及公司的资产状况更为了解，在非法集资的相关事项中也起策划、决定、指挥等作用，如能证明他们具有2022年《解释》第七条八种情形之一的，就应当认定具有非法占有目的，进而以集资诈骗罪定罪处罚。而越是低层级的人员对集资款的流向和用途以及公司、负责人个人资产负债情况知晓的可能性越低，甚至会受到高层的欺骗和误导，往往难以证明他们具有非法占有的主观故意，宜认定为非法吸收公众存款罪。

六、审计报告的证据效力及审查重点

司法实务中对于审计报告或司法会计鉴定意见属于何种证据种类以及证据效力如何有一定争议。作为证人证言、书证还是鉴定意见或专家意见？刑诉法规定，需要解决案件中某些专门性问题，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。所谓鉴定意见，就是指鉴定人员运用科学技术或者专门知识，对专门性问题进行分析、判断，从而形成的一种专家意见。非法集资案件中，会计凭证、转账流水错综复杂，仅凭办案人员人为梳理，难以做到全面客观，因而由专门人员对金额进行审核确有必要。从形式上看，虽然没有对某类问题形成专家意见，而是对客观数据的梳理，但在数据的认定中也包含了专业人员的评判、认定，笔者认为可以参照鉴定意见这一证据种类。因而在程序上，也要遵循鉴定意见的相关规定。如在审计报告应当告知当事人，当事人也可以对此提出意见。

非法集资案件中，审计报告作为定罪量刑的重要证据，笔者认为需着重做好以下几方面的审查：一是对审计的基础资料予以审查。审计报告第一部分会对审计的相关材料予以表述，包括投资合同、投资人证言、转账记录、后台登记数据。质量较高的审计报告的前提就是基础数据要扎实。一些投资理财类公司有后台投资和收益的相关记录，审计时较为客观全面。而一些公司线下开展的非法集资，往往存在录入数据不全、记录不客观等情况，数据的统计依赖于集资参与人的报案登记及提供的相关佐证材料。因而登记环节就至关重要，部分案件中会计师事务所在登记时就已介入，对收集的第一手资料进行审核。二是审查审计的逻辑方法是否合理。即投资数额、兑付金额是如何得来的，基础资料中的金额有冲突、矛盾时，如何取舍。笔者认为，不能简单以投资合同金额的累加作为非法集资金额来认定。在投资合同、转账记录、报案登记笔录三者不一致的情况下，需结合个案的具体情况作出评判，部分投资时将利息扣除，实际金额未达到合同上的数额，应认定实际投资金额。而在兑付利息计算时，有银行转账、记账凭证等客观证据的优先认定，对于部分现金兑付的，需要结合双方言词证据予以认定。三是随机审查部分数据与收集的其他证据是否吻合。审计报告中涉及的条目特别多，需随机对部分集资参与人的数据予以核实，进而确认审计报告的准确度。在笔者所办理的曹某非法吸收公众存款一案中，对投资金额一百万元以上的合同进行梳理，发现有部分是曹某所委托非法集资的人员借他人名义所做的假合同，以此获取利息，名义投资人未实际投资，后对一千余万元的投资金额予以剔除，准确认定了犯罪金额。

七、刑法修正后法律适用和法条表述问题

《刑法修正案（十一）》对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪作了部分修改，其中非法吸收公众存款罪由相对确定的罚金刑修改成无限额罚金刑，新设了第三档法定刑，并增设了第三款从宽处罚的规定。集资诈骗罪对基本犯的处罚由五年以下修改为三年以上七年以下，对数额巨大或者有其他严重情节的处罚由五年以上十年以下修改为七年以上或者无期徒刑，删除了数额特别巨大或者其他特别严重情节的处罚规定。《刑法修正案（十一）》后，个人和单位犯罪追标标准不再有区别。

2022年《解释》中相关数额标准能否适用《刑法修正案（十一）》之前的规定？司法实务中存在争议。笔者认为，新的司法解释针对的系修改后的条文，不适用之前的法条。如非法吸收公众存款罪，发生在2022年《解释》实施之前尚未判决的案件，根据从旧兼从轻原则，个人涉及金额在100万元至500万元之间的，适用新法；金额在500万元至5000万元之间，虽修改前后均在“三年以上十年以下”，但新法罚金刑更重，适用修正前的规定；5000万元以上，显然修正前的法律处罚更轻，仍在十年以下。对于单位而言，在不同金额区间，修正前相对较轻，均适用之前的规定。当然，有提起公诉前退赃退赔情形的，援引修正后第三款的规定。

有关条文表述问题，根据2012最高法《关于在裁判文书中如何表述修正前后刑法条文的批复》第一条第（一）项的规定：有关刑法条文在修订的刑法施行后未经修正，或者经过修正，但引用的是现行有效条文，表述为“《中华人民共和国刑法》第XX条”。即对于非法集资案件，如果引用的是《刑法修正案（十一）》之后的条文，直接表述为《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第一百九十二条。如果引用的是之前的法条，根据上述批复第一条第（二）项的规定：有关刑法条文经过修正，引用修正前的条文，表述为“1997年修订的《中华人民共和国刑法》第XX条”，即表述为1997年修订的《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第一百九十二条的规定。